ADisputa sobre codificação foi uma polêmica travada a partir de 1814 naAlemanha, acerca da necessidade ou conveniência de umcódigo civil geral e unitário para todos osEstados germânicos, sistematizando o direito civil alemão. A disputa foi iniciada pela publicação do livro"Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechst für Deutschland" (Da Necessidade de um Direito Civil Geral para a Alemanha), porAnton Friedrich Justus Thibaut, umjurista com fama já estabelecida, seguido da resposta deFriedrich Carl von Savigny, na época um jovem professor de direito,"Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft" (Da Vocação da Nossa Época para a Legislação e a Jurisprudência).
A polêmica tem suas origens na influência que oCódigo Napoleônico, codificação de tendênciajusracionalista outorgada em 1804, passou a ter em toda aEuropa continental, levando a um movimento pelacodificação jurídica. Do outro lado, os pensadores doromantismo alemão, com fulcro nafilosofia deHegel, de matrizhistoricista, defendiam a criação de um direito alemão antes da existência de um código alemão. A disputa teve importância cabal para o estabelecimento de Savigny e do seu método, propagado pelo que viria a ser chamada deEscola Histórica do Direito, como dominantes no mundo jurídico alemão.
As origens da disputa estão na rivalidade existente entre duas concepções de direito que surgem em fins do século XVIII. De um lado, com fundamento noiluminismo, especialmente noracionalismo francês e nafilosofia de Kant, temos a correntejusracionalista que sustenta que o Direito é um produto da razão, podendo-se, através da razão, descobrir regras imutáveis e de validade geral, odireito natural. Após aRevolução Francesa, essa corrente exerceu grande influência na organização do Estado francês e no movimento dacodificação. Considerava que os legisladores deveriam utilizar a razão para descobrir as regras do direito natural e positivá-las, isto é, tornar essas regras leis doDireito positivo. Assim, quando oCódigo Napoleônico foi outorgado porNapoleão, aescola de pensamento que floresceu naFrança doséculo XIX, embora defendesse uma leitura estrita da lei, tinha na matriz de seupositivismo um pensamentojusnaturalista.[1]
Do outro lado, com fundamento noromantismo alemão, especialmente nohegelianismo e na filosofia deHerder, encontramos uma correntehistoricista que sustentava que o Direito estava ligado ao espírito do povo que a ele deu origem, negando a possibilidade de construir-se o Direito abstratamente. O verdadeiro Direito, para essa corrente, deveria ser desenvolvido, primeiramente, pelosjuristas (representantes da consciência jurídica do povo) a partir dodireito romano ainda em vigor e doscostumes para, só então, poder ser objeto de legislação que fosse fundada nesse Direito.[1]
Assim, após o fim da ocupação francesa em boa parte dos territórios alemães, em 1814, os Estados germânicos estavam em um dilema: existiam defensores do "modo francês", isto é, da codificação, e defensores do "caminho alemão", do direito consuetudinário.[1]
A chamada "polêmica Thibaut x Savigny" polarizou a discussão, na Alemanha doséculo XIX, sobre a necessidade e conveniência da formação de um código que sistematizasse, em um diploma legal, um direito civil unificado para todos os Estados Alemães. Thibaut era filiado à escolajusracionalista e comungava o pensamento de que o homem, pelo exercício da razão e valendo-se de ideias inatas, seria capaz de deduzir princípios e normas de validade universal, o direito natural. Thibaut, no livro de 1814, defende a criação de um código que substituísse os múltiplos ordenamentos existentes nos diversos Estados que compunham a Alemanha na época. Em defesa de sua tese, apontava os inconvenientes políticos e comerciais decorrentes das disparidades existentes entre as leis e os costumes dos Estados alemães e destacava o benefício que a instituição de um direito unificado traria para a ampliação do sentimento de unidade nacional.[2]
Thibaut acreditava que a criação de um código alemão seria passo fundamental para a unificação da Alemanha (que viria a ocorrer somente em 1871, sob a égide deOtto von Bismarck). Ele era contrário à aplicação do Direito Romano ao povo germânico por considerá-lo desconhecido do povo comum e de considerar que o gênio romano seria demasiadamente diverso do germânico, sendo portanto a aplicação de uma legislação estrangeira ao povo alemão.[3] Thibaut era contrário à ideia de que o direito seria essencialmente mutável e determinado pelas condições históricas. Declarava-se em favor da universalidade e imutabilidade do direito e afirmava que “é próprio do direito triunfar dos hábitos, dos costumes e das inclinações dos homens”. Thibaut supunha a existência de um direito racional ou natural que seria ideal e adequado para todos os povos e todos os tempos e que se deveria conhecê-lo para aperfeiçoar o direito positivo das nações.[4]
Motivado pelo livro de Thibaut, Savigny, no mesmo ano, publica umpanfleto em resposta. Nesse escrito, Savigny declara-se contrário à proposta de codificação do direito alemão. Ele acreditava que os costumes do povo seriam a fonte primária do direito e expressão imediata da consciência jurídica coletiva. Enquanto Thibaut acredita num direito que é anterior ao homem, ideal e eterno, Savigny destacava seu caráter cultural, produto historicamente construído pelas gerações de cada povo.[5]
No início da"Vocação", Savigny observa que o direito sempre se reveste de características peculiares ao povo a que pertence, assim como a língua, os seus costumes e sua constituição política. Ele destaca que esses fatos culturais mostram-se a nós, apenas aparentemente, como realidades distintas, mas que são manifestação daquilo que há de comum ao povo, a força que o une, suas convicções comuns, estando intimamente ligadas e inter-relacionadas: seriam diferentes facetas de uma mesma realidade. Ele chama atenção para o fato de que as diversas manifestações culturais desenvolvem-se associadamente e extraem suas características do caráter do povo a que pertencem ou, no termo emprestado por Savigny deHerder, do espírito do povo (Volksgeist).[6]
Assim, fundamentando a teoria de Savigny e daEscola histórica sobre a natureza e as fontes do Direito, está o conceito do espírito do povo. Este seria o elemento de união entre os membros de uma nação, o vínculo que os fazem sentir-se como partes integrantes de um conjunto, de uma unidade orgânica, de um povo. AEscola histórica compreende as diversas manifestações culturais (como Direito,Moral,Arte eLinguagem) ao mesmo tempo como frutos e componentes do espírito do povo. Esse espírito foi concebido como um elemento dinâmico, em constante transformação, a ter seu desenvolvimento influenciado pelo exercício dos fatos sociais ao mesmo tempo em que confere os traços comuns das diversas manifestações culturais de um povo.[7] O espírito do povo não deve ser entendido como uma “entidade extra-individual, que existe objetivamente, exterior e superiormente às consciências dos indivíduos”, mas como fruto das relações que se estabelecem entre pessoas com cultura, aspirações e ideais comuns. Seriam os traços culturais comuns dos membros de um mesmo povo, que o distingue de outros. Esse elemento comum é repassado entre as gerações pela tradição, influenciando as consciências individuais e objetivando-se nas instituições sociais.[8]
O resultado imediato dessa polêmica foi o estabelecimento por Savigny e seus amigos, os professoresKarl Friedrich Eichhorn eJohann Friedrich Ludwig Göschen, de uma revista para divulgarem o método da suaescola. Os efeitos duradouros foram a consolidação do projeto daEscola histórica no cenário jurídico alemão lançando as bases para o nascimento de umaciência jurídica nos moldes pretendidos pelaEscola histórica. Pode-se dizer que Savigny ganhou a disputa já que conseguiu que ocódigo civil alemão fosse promulgado somente em 1900, quando a ciência jurídica já tinha desenvolvido um arcabouço teórico e sistemático de vulto, através da própria escola de Savigny e daJurisprudência dos conceitos dePuchta eIhering.[1]
