Ius cogens o, menos frecuentemente,jus cogens es unalocución latina empleada en el ámbito delderecho internacional público para hacer referencia a aquellas normas de derecho imperativo o perentorio, esto es, que no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo será declarado como nulo (son las únicas normas que tienen una jerarquía superior a las otras). Con elius cogens se pretende amparar los intereses colectivos fundamentales del grupo social, por lo que se explica que esta clase de normas se encuentren en una posición jerárquica superior con respecto al resto de disposiciones del ordenamiento. Se contraponen a las normas de derecho dispositivo (ius dispositivum).[1]
Por su parte, en el artículo 53 de laConvención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, al mismo tiempo que declara la nulidad de cualquier tratado contrario a una norma imperativa, se codifica por vez primera la noción deius cogens desde la perspectiva de la relación entre el Estado y la norma misma. Incluso en el artículo 64 del mismo cuerpo legal se vuelve a reafirmar el carácter supremo del derecho imperativo con respecto a la norma convencional. Si bien, en la norma convencional no se expresa un catálogo de normas deius cogens, sino que esta determinación se deja a la práctica y a la jurisprudencia internacional.
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.Artículo 53.
Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.Artículo 64.
Incluso se ha llegado a hablar en algunas ocasiones de unius cogens «reforzado» o de un «núcleo duro» delius cogens, el cual contendría aquellas normas de derecho imperativo que protegenbienes jurídicos especialmente esenciales (la vida y losderechos humanos, por ejemplo).
Una norma deius cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los Estados. Esto la diferencia de lacostumbre internacional, que tradicionalmente ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración mediantetratados. Por el contrario, no cabe que una norma contradiga a otra deius cogens, salvo que también tenga esta naturaleza: en tal caso, la nueva norma reemplazará a la antigua.
Por otra parte, las normas de derecho imperativo obligan frente a todos los Estados: esto es, generan obligacioneserga omnes. Normalmente se entiende que las normas deius cogens son de derecho internacional general y que no existen normas imperativas regionales, aunque haya autores que sí lo entiendan así.
El reconocimiento de las normas deius cogens implica aceptar cierta jerarquía entre lasfuentes del derecho internacional, jerarquía inexistente en épocas anteriores. Las normas deius cogens recogerían un consenso mínimo sobre valores fundamentales de lacomunidad internacional que se impondrían sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados.
La doctrina discute cuáles serían las normas que pueden considerarse en la actualidad como normas deius cogens, sin alcanzar un consenso. Hace poco, laComisión de Derecho internacional, al tratar sobre estas normas en el trabajo"Fragmentación del derecho internacional", rehusó hacer una lista extensiva. Determinados organismos internacionales se han pronunciado al respecto, pero de manera fragmentada:
La doctrina internacionalista también ha argumentado a favor de la inclusión entre los principiosius cogens de determinadas normas, entre las que podrían mencionarse:
La doctrina internacional relativa alius cogens se ha desarrollado bajo la influencia de conceptosiusnaturalistas,[6] basándose en el derecho natural o derecho de gentes la imperatividad de determinadas normas. En su obraMare Liberum (1609),Hugo Grocio distinguió entre el Derecho de gentes primario, por un lado, que consideraba inmutable por derivarse del derecho natural; y el Derecho de gentes secundario, voluntario o positivo, por otro, que se derivaría de la voluntad de las naciones y sí sería susceptible de modificación. En el siglo XVIII,Emmerich de Vattel, uno de los autores considerados padres delderecho internacional, afirmó en su obraEl derecho de gentes o Principios de la Ley natural (1758) que los Estados eran libres e independientes de los demás mientras no se sometieran a éstos voluntariamente, y que de la igualdadsoberana se derivaba la facultad de los Estados para firmartratados. No obstante, en esta época aún se afirmaba la existencia de un "derecho de gentes necesario", que se derivaba de la aplicación delderecho natural a las naciones y que éstas estaban obligadas a observar.
La progresiva positivización del derecho internacional, a través deltratado internacional y lacostumbre, y el auge de las teoríasiuspositivistas en general, potenció una concepción de la libertad contractual de los Estados sin apenas límites materiales.[6] Es por eso que el resurgimiento del concepto deius cogens se ha entendido como una crisis del positivismo jurídico[6] y un relanzamiento de las teorías relativas al derecho natural. Las normas deius cogens constituyen un límite, fundamentado en la idea dehumanidad, a la idea de la omnipotencia de la voluntad estatal,[7] basada en los conceptos de la teoría europea internacionalista que se consolidaron en el siglo XIX.
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