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はてなキーワード:違憲状態とは
ごめん。100字じゃ書き切れなかったので増田に書く。
まず大前提として，日本は憲政国家であり，政府は憲法に反することはできない。これが絶対的な条件として存在する。
そして日本国憲法には第九条がある。その是非やら改正に向けた議論やらはあるが，現状は間違いなく存在している。
んで，自衛隊は憲法の禁じる「戦争のための戦力」ではなく「自衛のための戦力」だという建前で存在を許されている。その行動は自国の防衛（個別的自衛権）に限定され，他国が攻められたときの防衛（集団的自衛権）は明らかな戦争であり，絶対に許されない，というのが，この国の大原則だ。
それを踏み越えたのが，集団的自衛権の行使を認める2014年の安倍内閣の閣議決定と2015年の安保関連法の成立だ。本来なら，このような暴挙は許されるはずはない。
立法の意図は明らかだ。台湾有事には自衛隊が米軍と同調して介入することを可能とし，もって台湾有事の発生自体を抑止する，というものだ。
だが，抜いたら明らかに違憲状態になる「刀」を，あるだけで効果があるから，という理屈で成立させるわけにはいかない。野党はありとあらゆる手段で抵抗した。なので三条件をはじめとした数々の妥協と制限が成立に当たってはかけられた。
その一つが，この法律は特定の紛争を意図したものではなく，とんでもない状況（それこそ世界大戦とか）に対応するためのものである，という態度を政府が堅持する，ということだ。「刀」は存在はするけど，けっして特定の相手にむけて突きつけることはしない，ということだ。これは当然のことだ。その存在意義（紛争の抑止）からして，刀をむけてしまったら逆効果だからだ。
このような，存在自体があやうい「刀」であるが，台湾有事の発生の危険は現実的なものとなっており，それを抑止できるのであればと，野党はしぶしぶ存在を容認している。だが，野党はその義務として，ことあるごとにこの「刀」が正しく運用されていることを国会で確認している，というのが現状だった。
もちろん，「刀」の実際の行使者たる自衛隊は，刀が使われれる可能性があるあらゆる紛争に対して準備はしている。その中には台湾有事も含まれて，防衛白書にも載っている。が，政府が「刀はどこにも向いていない」という限り，野党も，そして中国も，しぶしぶ（後者については本当にしぶしぶ）静観している状況だった。
さて，高市早苗氏。首相就任前には，政府見解を逸脱する過激な発言を繰り返していた。特に台湾問題については，首相就任時に中国が慣例の祝電を送らなかった程に。中国は，その一挙手一投足を監視し，今後つきあえる相手かを見定めている状況だった。
で，岡田氏は就任後の質疑で恒例の質問をした。「刀」は台湾を向いていないですよね？と。これは助け船の意味もあったと思う。議員時代は過激な発言を繰り返してきたけれど，首相になったんだから，ちゃんと過去の政府見解を踏襲しますね？ということを確認し，中国を安心させるということで。
が，よりにもよって高市首相は，「刀」は台湾有事にむけて中国に向いている，と答弁してしまった。
そら中国は激怒するし，野党はあわてて政府から「刀」を取り上げるべく動き出す。麻生は「これから私が育てます」と言い出す。
これが現状だ。
Permalink |記事への反応(10) | 09:19
たまに勘違いされるが、戸籍の性別変更の手続きは役所ではなく家庭裁判所でおこなう。扱いとしては住所変更などではなく改名等に近い。提出するのも、（手術を受けた場合は）手術関連の証明書や診断書、場合によっては希望する性別での生活実績に関する証拠など。
役所の仕事ならば法律で規定されている通りの扱い以外期待しにくいが、裁判所ではある程度の独立性が認められていて、特に憲法とより下位の法律が衝突したときなどは裁判所の裁量で扱いを決めることができる場合がある。
性別変更については、一応いわゆる特例法が性別の変更を可能にした法律であり、それをもとに運用されていたが、特例法の手術要件に関する近年の違憲判決等を受け、裁判所側は憲法を優先する形での判断をし始めている。結果、男→女も女→男も、すでに手術なしでの性別変更が認められた事例ができている。実のところ、すでに違憲判決が出た不妊化要件だけでなく（こちらは女性では満たすことが難しいとされていた）、外観要件や（現状では厳密には前提であり要件ではないが）ホルモン要件を満たしていない性別変更もすでに認められた例が出ている。
それゆえ、性別変更に関する法律の改正は、「性別変更を容易にする」というよりは、「違憲判決に基づいてすでに現場レベルでは容易化されている実情に法律を合わせ、違憲状態を解消する」程度のことになる。
新政権やその支持者が反対意見を表明したとしても、司法をコントロールしない限りは、単に違憲状態の法律が立法府で放置されたまま裁判所では粛々と憲法の精神に従った判断を下すだけだろう。
支持してる奴らはどう思ってるんだ？
憲法は同性婚を想定していないまでは同意なんだけどその先が色々おかしいところあるような。
法というものは社会の中で生きているものだから解釈は変わっていくというのは法学の基礎だと思うんだけど。
社会情勢の変化により憲法解釈を変更すべきとのこと。まぁ分からなくもないが裁判所がそれを言うのはどうなんだろう。
例えば有名な尊属殺重罰規定の違憲判断について、最高裁は「社会情勢の変化」などは理由にせず、「目的に対する法定刑が重すぎる」ことを理由にしている。（社会情勢の変化に対応するのは立法府との判断だろうか）
と言っているけど、他の違憲判決は社会情勢の変化を取り込んだ判決はあるよね。
婚姻外の日本人男性と外国人女性の間に生まれた子供に日本国籍を認めるかで争われた最大判H20.6.4は法制定時には一定の合理性はあったけど社会通念、社会状況等の変化で時代遅れになっているとして、違憲判決を下している。
「国籍法３条１項の規定が設けられた当時の社会通念や社会的状況の下においては……一定の合理的関連性があったものということができる。しかしながら，その後，我が国における社会的，経済的環境等の変化に伴って，夫婦共同生活の在り方を含む家族生活や親子関係に関する意識も一様ではなくなってきており……社会通念及び社会的状況の変化に加えて，近年，我が国の国際化の進展に伴い国際的交流が増大することにより，日本国民である父と日本国民でない母との間に出生する子が増加しているところ……今日では必ずしも家族生活等の実態に適合するものということはできない。」
非嫡出子の法定相続分が嫡出子の半分であることが法の下の平等に反するかで争われた最大決H25.9.4では明確に昔は合憲であっても社会の変化で違憲に変わることがあると述べているよね。
「最高裁平成３年（ク）第１４３号同７年７月５日大法廷決定・民集４９巻７号１７８９頁は……その定めが立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えたものということはできないのであって，憲法１４条１項に反するものとはいえないと判断した。
しかし，法律婚主義の下においても，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分をどのように定めるかということについては……時代と共に変遷するものでもあるから，その定めの合理性については，個人の尊厳と法の下の平等を定める憲法に照らして不断に検討され，吟味されなければならない。……婚姻，家族の形態が著しく多様化しており，これに伴い，婚姻，家族の在り方に対する国民の意識の多様化が大きく進んでいることが指摘されている。……当裁判所は，平成７年大法廷決定以来，結論としては本件規定を合憲とする判断を示してきたものであるが，平成７年大法廷決定において既に，嫡出でない子の立場を重視すべきであるとして５名の裁判官が反対意見を述べたほかに，婚姻，親子ないし家族形態とこれに対する国民の意識の変化，更には国際的環境の変化を指摘して，昭和２２年民法改正当時の合理性が失われつつあるとの補足意見が述べられ，その後の小法廷判決及び小法廷決定においても，同旨の個別意見が繰り返し述べられてきた。特に，前掲最高裁平成１５年３月３１日第一小法廷判決以降の当審判例は，その補足意見の内容を考慮すれば，本件規定を合憲とする結論を辛うじて維持したものとみることができる。
……遅くともＡの相続が開始した平成１３年７月当時においては，立法府の裁量権を考慮しても，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を区別する合理的な根拠は失われていたというべきである。 したがって，本件規定は，遅くとも平成１３年７月当時において，憲法１４条１項に違反していたものというべきである。」
ほかに医療技術の進歩で妊娠判断がやりやすくなったため、女性のみ再婚禁止期間が6か月あった民法規定を違憲とした最大判H27.12.16もあるよ。
https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=85547
というわけで、札幌高裁の判決で社会情勢の変化を要素に入れても突飛な考えではないということだね。そういう法解釈の仕方は間違っているという考えはあると思うけど、最高裁が一顧だにしていない独自解釈ありがとうございます。解釈ですべてと変えられると成文の意味がなくなるという指摘は同意できるけど、ここで言うことかという問題だね。
元増田はゴリゴリの文理解釈主義者っぽいので条文は一意に解釈して解釈変更はできないという立場かもしれないけど、そうではないというのが現実なわけで
国立国会図書館「調査と情報―ISSUEBRIEF―」No.1257(2024. 2. 6)の特集がちょうど同性婚と日本国憲法でざっとまとまっているのでこれを読んでみるよ。
これまでの地裁判決では、次の点が確認できると指摘されている。①憲法第24 条は、異性婚のみを保障範囲に含んでいるが、同性婚を禁止してはいないこと。②性的指向に基づく区別取扱いが合理的な区別か差別的な区別かが主たる争点であること。③憲法第24 条（特に第 2 項）と憲法第 14 条第 1 項の議論が相互に重なり合っていること。④いずれの地裁判決も同性カップルの保護のために何らかの法整備を求めていること。③については、憲法の各条項間の関係をどのように整理するかが問題となると考えられる。④については、地裁段階とはいえ、うち 2 つが違憲、2 つが違憲状態とし、合憲とした 1 つも将来的な違憲の可能性を指摘したとして、「国に今後の対応を促したものといえる」とする評価もある。(強調は引用者)
は強く言い切れるほどの根拠あるのかな。この札幌高裁だけおかしいとまでは言えないよね。いや学説は違うんだと言いたいのかもしれないけど、地裁が禁止説を取っていないってのも尊重されるべきじゃないかとは思うよ、まあ最高裁じゃないのでそんな参考にすべきじゃないと言われたらまあその通りでもあるけど。なかなか通説はどうとか確認しにくいので言い切られると違うとは言いにくいのが困ったもので、ちょっと古いけど下の総論でもそこまで言っていないよねで留めておきます。
藤戸敬貴「同性カップルの法的保護をめぐる国内外の動向 :2013年8月~2017年12月、同性婚を中心に」『レファレンス』₍2018.2₎
「両性の合意のみに基づいて」の「のみ」は、婚姻を異性婚に限るという意味ではなく、婚姻をする2者以外の意志の介入（端的には家制度下による両者親族の意向など）に歯止めをかけるために入れられた文言である、というのが、24条1項の立法者意思についての一般的理解。そもそもこの憲法が誕生した時代に、「同性同士が結婚する」というアイディアは、法曹界だけでなく当時の同性愛を実践する当事者にとっても全く現実的なものではなかった。
このことから、立法者意思説に立った場合も法律意思説に立った場合も、24条1項は、同性婚を積極的に禁止しているわけではなく（人間と法は、その時点での想定の枠外のものを「禁止」しない）、同性婚を「想定していない」（未規定）という解釈が一般的である。2021年の札幌地裁判決に始まる各地での同性婚訴訟の判決も、このような解釈に基づいている。その点で、https://anond.hatelabo.jp/20240316113208 の増田が書いている「憲法は同性婚を想定していない、というのは憲法学会の通説であり」は100%正しい。
ただし、同じ増田が追記で書いている「両性の合意がない以上、それに準ずる制度は作れたとしても憲法上の婚姻には該当しないって理屈付けしなきゃ無理」のほうは間違っている。「憲法で同性の婚姻が保障されていない状態のまま、民法戸籍法において規定された婚姻を同性に拡張すること」自体は法律論的には問題がない。憲法上では未規定だった対象や事項を下位法で包摂するというのは、憲法24条以外の憲法条文でも当然存在する。たとえば肖像権・プライバシー権は憲法上では想定されていなかった未規定の権利だが、第13条の幸福追求権という抽象的な包括的人権から敷衍される具体的権利性のひとつととらえることにより、後に民法で規定され保護されることになった。そこは、増田も引用している高橋和之先生がこのように書いている通りである。
「日本国憲法は、人権をそこで列挙した個別的人権類型に限定したのではなく、時代の変化に応じて生ずる個人の新しい必要・要求が具体的人権として個別化されることを認めている」
なお、ここで元増田に都合の悪いことも書いてしまうと、元増田が引用している高橋和之氏の「立憲主義と日本国憲法」 の
婚姻の自由については憲法24条が保障しているが、近年議論され始めた同性間の結婚まではカバーしていないというのが通説である
という部分は、実は2020年発行の第五版では「通説であった」と改められている。このことは国会質疑でも取り上げられている。https://twitter.com/P_reDemocracy/status/1597644240489701377
それはともかくとして、2021年札幌地裁判決では、少なくとも同性カップルに対して権利保護の仕組みを一切立法しないのは国会の裁量範囲を超える違憲状態であり、このような違憲状態を解消するうえで、実際に現行の民法戸籍法が規定する婚姻を同性に拡張することで解消するか、それとも海外のシビルユニオンやPACSのような、婚姻と似たような形で同性間にもパートナーシップの法的保護を保障する、別建ての法律を新たに創設することで解消するかは、国会の広範な裁量に委ねられる、としていた。以後の各地域での同性婚訴訟の基本的な流れも基本的にはこの立場にあった。「同性間に結婚を許してもいいし、同性向けに（あるいは同性も含めて）結婚みたいな別制度を作ってもいいから、とにかく何かやりなさいよ」ということだ。
一方、今回の札幌高裁判決は、この建て付けから一歩踏み込んで、現行民法戸籍法が同性間の婚姻を認めていないことは、憲法24条1項にも違反するとしており、ここまでの判決とは大きく意味合いが変わった。これは同性婚訴訟の当事者を支援する法曹にとっても予期せぬ判決で、驚き混じりの賞賛の声が出ているほどだ。ただし、その「違憲である現行民法戸籍法のあり方」に対してどのような立法的解決を図るかは、引き続き立法機関たる国会の裁量に任されていると考えられる。よって、憲法24条1項の定める「婚姻」の下位分類として、現行民法戸籍法の定める「婚姻」と、新たに民法で規定される「何か」（たとえばシビルユニオンやPACSのような婚姻類似制度）が併存する、という建て付けも可能であろう。その点では、札幌地裁判決に続く一連の判決での示唆と、求める立法的解決の形が激変しているわけではないと思う。
とはいえ（これまで保守派が「同性婚を禁止している」と認識していた）24条1項自体にもとづいて「現行民法戸籍法は違憲だ」という判決が出るというのは結構すごいことで、おそらくこの判決が出たことで「国会がどのあたりを落としどころにするか」というラインも変わってくると思う。おそらく自民党保守派も「婚姻制度が提供する法的保護のごく一部について最低限保障するようなショボいシビルユニオンを作れば違憲状態は解消され、保守派も何とか納得するだろう」だったものが、「同性パートナーシップを現行民法戸籍法の「婚姻」には絶対入れさせたくないが、そのためには、あるていど充実したシビルユニオン法案を提案せざるを得ない」という感じになるかもしれない。法相から以下のような物言いが出てきたのはその潮目の変化を表していると思う。
小泉龍司法相はこの日の定例会見で「国民生活の基本や国民一人一人の家族観にも関わる問題で、国民的なコンセンサスと理解が求められる」とし「われわれも、議論を進めるという意味では貢献できるところがある」
岸田首相「同性婚規定、なくても憲法に違反しない」 札幌高裁が「違憲」判決出したのになお後ろ向き：東京新聞 TOKYO Web
与党内でも、公明党はもともと同性婚推進派だし、自民党内で同性婚反対の論調をリードしてきた安倍派はいまズタボロの状態にある。外堀は徐々に埋まりつつある気がする。
おたくが通説って何を言うか知らないけど、憲法のスタンダードだと芦部説を指すことがあるのよ
二重の基準論が古いように芦部説を未だに通説として止まってるようじゃダメだよ
あと引用の仕方が雑
高橋和之の本の2021の版が手元にあるけどここでは「通説であった」とされてる。その次の文章ではしかしで接続されて外国の同性婚の話になってる。
それに引用元では婚姻の事由を新しい人権の中で記述されてて、そこでは人格権を中心とした性自認の権利が引き合いに出して、他の権利の解釈にも影響を与えるとしてる。
「同性婚については想定外なので、禁止も要求もしていない」というのが(24条1頂の)通説です。右も左も適当なホラを吹くのやめて欲しい。
“両性の合意のみに基いて成立”は“親など本人以外の合意が要らない”という意味で両性が“男と女”を強制しているわけじゃない、というのが憲法学者の見解なのでは。/
これも通説。「異性婚についてはそう言っている」という意味で、「同性婚については想定外」と何ら矛盾していない。"親など本人以外"を"両性の合意のみ"と表現していること自体が、「同性婚については想定外」であることを証明しているってだけ。
札幌高裁は、その上で「想定外ならば、法の目的を鑑みて、自然に拡張して考えるべきではないか」と言っただけだよね。個人的には大胆な判決だなとは思う。
岸田首相も、「同性婚を認めなくても違憲ではないと考える」と言ってるだけで、「同性婚を認めてしまうと違憲になる」とは言ってないはず。
みんなさぁ、法律について一言申したいなら、ほんの少しでいいから勉強してから発言して欲しい。頼むから。「1+1=3だ！」と言い張っても正解にはならんよ？
そこまでを前提に、24条2頂とか、14条1頂とかは、「同性婚を要求している」と解釈できるんじゃないの？という点では意見が分かれていて、裁判所でも「違憲状態」みたいな煮え切らない判決が出ていたりする。
まあ、少なくとも「"両性"は"男女"のことなので、同性婚は憲法違反！」というのは「トンデモ」だし、逆に「同性婚を認めないのは人権に反するんだから違憲！」というのも雑すぎる。
https://togetter.com/li/2157239
未だに「同性婚は違憲」派が声デカくて笑えない。少なくとも「同性婚を認めても違憲にはならない」のは通説ですよ。通説の否定は「ニセ科学」と一緒。学者の間でも見解が別れて争点になっているのは「同性婚を認めないことは違憲になるか？」だけ。「同性婚は違憲」とか言ってる憲法学者は、無名大学で教鞭をとりつつ南京虐殺否定論などを展開する、統一教会とも繋がりのある極右活動家くらいしかいない。
https://twitter.com/napori_ankake/status/1623521046556205056
ただまあ、「同性婚が存在しないのは違憲」というのを「法の下の平等」に依拠すると、コメントにある通り、パートナーシップ制度のような"婚姻と同等の法的保護"を認めるという形でも違憲状態は解消されることになるだろうなとは思うけど。ほかの判決ではまた別の論拠が出されているからそこはまた論点になりそう。
しかし、まともなコメントが初期に投稿されているのに、それを無視して通説を否定するバカの妄言が次々に投稿されるのマジでヤバいよ。
気象庁が実際にやってることが書いてあるだけのページを示してどやられても困るな。
遺法という認識なく違法状態を看過してるだけかもしれないだけだからね。論理的にどうして合法なのかと解説したページじゃなかぎり、当てになどできない。
憲法9条絡みの問題だって今後の動向によっては政府はそのつもりなくても違憲状態を維持し続けてきたってことになりえるわけだろ。それと同じだよ。
流れがいつも通りになればもう俺に対する反論もないだろうと安心できる。
そうじゃなきゃいつ反論されるのか分からない状態でほったらかされるのはやっぱり落ち着かないからね。
そもそもなんで同一人物が何度も書き込むのはよくないみたいな価値観が満ちてるのだろうか。
同じ人間は同じ話題ばかり振る傾向があり、連続して発言するのを許すとスレの流れが硬直化するから（要するにs/n比的な意味でスレの情報価値が下がるから）？
そう思ってるからなら、だからこそ俺は気象学から法律まで満遍なく話題を振るように努めてきたつもりなんだけどね。
