  |
はてなキーワード:得喪とは
TCG（トレーディングカードゲーム）のことです。
3000円オリパを10口引いて平均400円のカードしか引けなかったのでおかわりを続け、最終的に100万円以上使って35万円分くらいのアドをゲットしました！という動画を見たんですね。
いやーちょっと…と思いまして、改めてオリパの抱えるリスクを整理しようと思った次第です。
本稿のベースになっているのは、2020年に木曽崇さんがされていた話です。
もう5年前なんですね。
あれからオリパが下火になったかというとそんなことはなく、またぞろ危なそうなのが跋扈しているんだなあと。
最近はTCGから離れているんですが、ゲームそのものは好きなので、危ないことはやめて欲しいんですよね。
5年前にはTCG界隈にいなかった人も、どんな論点があり、どんなリスクがあるのかを知ってもらえたらと思います。
景品表示法の問題とか、詐欺的なショップの問題とか、通販の発送トラブルとか、色々あるのは理解していますが、ここでは個別のケースではなく、オリパという商品そのものが抱える賭博罪のリスクについて書いていきます。
「オリパ」とは「オリジナルパック」の略で、ショップがシングル販売しているカードを封入して独自にカードパックを作り、販売するという販売方式です。
購入するまで中身が分からない、いわゆる「ランダム型販売」と呼ばれる販売方式でもあります。
これは、TCGのメーカーが販売するカードパック（公式パック）とは異なる点があります。
公式パックもランダム型販売ではありますが、封入されているカードは全て同価値であるという建前があります。
例えば1パック400円でカードが10枚入っているとすれば、1枚あたりの価値は40円です。
封入されているカードは封入率に差があり、レアリティが定められている場合もありますが、メーカーはそれらに価格差を設けていません。
それぞれのカードに異なった価値が生まれるのはあくまで二次流通（中古市場）の場であり、メーカーは関知しません。
そのため、表向きはカードに金銭的価値の差がないとされています（欺瞞的ではありますが）。
一方、オリパは販売店がカードの価値を定め、それを前提に封入するカードや封入率を決めます。
そのため、オリパに封入されているカードはそれぞれ価値が異なります。
引いたパックによって得をした人と損をした人が出る可能性があり、それは刑法賭博罪に該当するのではないか、ということです。
賭博は刑法で定められている罪で、主に賭博罪と賭博開帳図利（とばくかいちょうとり）罪で構成されています。
賭博を行った主体は賭博罪（単純賭博罪とも言います）に問われ、賭博を行う場を提供して利益を得た主体は賭博開帳図利罪に問われます。
ここで言う賭博とは、「①偶然の勝ち負けにより②財物の③得喪を争うこと」が要件とされており、全てを満たすと賭博罪に問われるという形になります。
財物とはお金または金銭的価値のあるもののことなので、TCGのカードは財物に該当します。
そのため、賭博罪にあたるかは「得喪を争う」に該当するかが争点となります。
「得喪を争う」は賭博罪の話をする時以外にあまり使わない言葉ですが、噛み砕くと「誰かが得をし、誰かが損をする」という意味です。
反対に言うと、「誰かが得をし、損をした人はいない」、「誰かが損をし、得をした人はいない」、「誰も得も損もしていない」というケースでは賭博罪は成立しません。
オリパに当てはめると、当たりカードを引いた人は間違いなく「得をした人」になります。
すると、残った要素の「損をした人」が出た時点で賭博罪が成立する可能性が高くなります。
（ここで言う「可能性が高い」は、最終的に罪を認定するのは裁判所であり、私は裁判所ではないので「成立します」と断定はできないという意味です。）
ここからが本題です。
オリパを購入して「損をした」とは、具体的にどんな状態を差すでしょうか。
この判断には、主観的なものではなく、客観的な指標が必要になります。
この場合、外れカードを引いた、つまりオリパの購入価格を下回る価値のカードしか手に入らなかった場合と言えるでしょう。
販売店はオリパを作る際、オリパの販売価格と封入するカードの総額を考慮して設計しているでしょうから、外れカードによるマイナス分が当たりカードのプラス分に上乗せされていると解釈できます。
外れカードを引いた人が損をし、そのぶん当たりカードを引いた人が得をした。
これはまさに得喪であり、オリパを購入することで得喪を争ったと言えるでしょう。
それでは、反対に賭博罪に当たらないオリパを販売するための方法を考えてみます。
先述の通り、オリパは構成要素のかなりの部分が賭博の要件を満たしており、そもそもが賭博的な販売形式であると言えます。
事実上、対策を取れるのは「損をした人」を作らないことくらいしかないわけです。
では、「損をした人」が出ないオリパとは何でしょうか。
というものです。
少なくとも購入価格相当のカードが手に入れば、「損をした人」はいないという理屈です。
「必ずオリパの価格以上の販売価格のカードが入っています」というような注釈が入っているオリパがあるのは、そのためです。
ここから先は私の見方になるのですが、個人的にはもう少しシビアに見た方が良いのではないかと考えています。
「封入されているカードの価値」と言いますが、すると今度はカードの価値とは何ぞやという問題が浮上します。
オリパを購入する目的がカードを入手することであれば、それで正しいと思います（そしてこれは木曽さんの当時の見解でもあります）。
一方、TCGカードの売買は投機的な性質を帯びていると言って良いと思います。
売却益を狙ってオリパを買う人が出た場合、販売価格をベースに価値を判断するのは果たして正しいのでしょうか。
一部の店舗では、そのお店が販売したオリパから排出されたカードの買取を一律拒否しています。
売却益を目的にした人が相当数おり、その行為の賭博的な性質にリスクを感じたということでしょう。
実際、
という構図は、賭博以外の何者でもありません。
そしてオリパで排出されるカードは他のお店でも買取をしてもらえるのですから、同じ店舗での買取を禁止したところで賭博的な性質は変わりません。
市場価格がある以上、オリパを購入した時点で、封入されているカードの価値によって「偶然の結果により財物の得喪を争う」は完了していると言えるからです。
二次流通が発展しており、中古市場がしっかり形成されているという点が仇になるわけです。
カードの価値は、販売価格ではなく、買取価格なのではないか、ということです。
オリパを買ってカードを売るというサイクルで現金の増減を楽しんだ場合、そのサイクルにカードの販売価格は出てきません。
つまり、オリパが投機的な目的で利用される場合、カードの価値は買取価格であると言った方が実情を捉えているわけです。
もし買取価格を基準にカードの価値を判断するとなると、当然、販売価格の時よりもカードの価値は下がります。
よほど特殊なことが起こらない限り、買取価格が販売価格を上回ることはないからです。
その場合、販売価格をベースに「損をした人」はいないとしていた建前は崩壊し、「損をした人」は存在する、要するに賭博罪の要件を満たす可能性があるということになります。
自分はあくまでカードが欲しくてオリパを購入しているんだ、と主張する人もいると思います。
実際オリパで引いたカードを売らないで使っているという人もいるでしょう。
問題はそこではなく、実態としてオリパが擬似的な賭博の仕組みとして機能しうるという点と、実際にそのように使う人がいるという点です。
賭博ではないという主張は、実態を伴わないと潜脱行為と受け取られかねないリスクを含むのです。
まだ議論の余地はあるでしょうが、現状オリパの投機的な性質を否定することは難しいと思われ、カードの価値を買取価格で判断するのを荒唐無稽と断ずることはできないと思います。
ここまでくると、オリパの販売価格相当のカードを保証するという福袋形式のオリパも安全とは言えないと考えられます（あくまで私見です）。
では封入されているカードの買取価格がオリパの販売価格を下回らないようにすればいい、となりそうですが、事実上それは不可能です。
買取価格とはイコール仕入れ価格であり、そこに合わせてオリパの価格を設定すると、お店から見ると外れで利益ゼロ、当たりで赤字となります。
すると、安全なオリパというものはほぼほぼ存在しないということになります。
一応、理論上安全な方法としては100円相当のカードしか入っていない1000円オリパ（購入者全員が損をする）みたいなものもありますが、商品価値がないので検討するまでもないでしょう。
考えれば考えるほどオリパは賭博的であり、賭博罪に問われる可能性を完全に潰すことはできないと思われます。
これを書くにあたって少し調べたところ、賭博罪を否定する説として以下のものを見かけました。
ただ、これらは両方とも二次流通（中古市場）の存在を無視した説です。
TCG業界は二次流通の市場がしっかりと形成されており、中古商品（シングルカード）の市場価格が存在し、だからこそオリパという商品が成立するのだということを考慮すると、実態に即していない理屈だと言わざるを得ません。
オリパを販売しているのはまさにその二次流通事業者であり、中古の市場価格を元に商品開発をしているのであって、市場価格は関係ありませんとは言えないのです。
なので、冒頭で書いた通り、ものすごく危ないと思うんですよね。
加えて言うと、オリパが賭博罪に認定されるとショップは賭博開帳図利罪を問われる可能性が高く、そこで有罪になると古物商許可が取り消しになるためショップを続けることはできなくなります（某大手カードショップの社長がポーカー賭博騒動の時に早い段階で会社を離れたのも、会社の古物商許可を守るためだったのではないかと思われます）。
そこまでのリスクを負って、どこかが摘発されるまでチキンレースを続けますか？
もう、オリパは全面的にやめませんか？
オンライン専業のオリパショップは逃げるだけだからいいでしょうが、リアル店舗をやっている方々は逃げられません。
まず前提として、賭博（偶然の勝敗によって、財物・財産上の利益の得喪を２人以上の者が争う行為）は、「一時の娯楽に供するもの」を賭けた場合以外は賭博罪の構成要件に該当します。
「一時の娯楽に供する物」とは、関係者が即時に娯楽のため費消する物（飲食物やたばこなど）いい（大半昭和４・２・１８新聞2970号9頁）、金銭はその性質上含まれない（大判大正13・２・９刑集3巻95頁）。
したがって、競馬や競輪などは、賭博罪の構成要件に該当します。ただこれらを正当化する法規定の存在によって違法性が阻却されています。
これに対してパチンコは、違法性を阻却する法律がありません。風営法上の適法性は刑法上の違法性阻却事由にならないという理解が一般的です。→https://www.mc-law.jp/kigyohomu/21182/
そこで、提供する賞品を「一時の娯楽に供する物」に限っているという形で、構成要件該当性を回避します。パチンコ屋で、飲食物やたばこが景品になっているのがそれです。
しかし飲食物やタバコでは射幸性が低くユーザーを引き込めない。
そこで、射幸性を高めるため、現金への換金をさせるために使われているのが「特殊景品」です。
しかし、特殊景品は換金以外の機能を持たないため「一時の娯楽に供する物」ではありません。
そのため、賞品に特殊景品を用意した時点で刑法１８５条ただし書の適用がなく、賭博罪の構成要件に該当します。
なお、仮に風営法によって違法性が阻却されるという説に立ったとしても、特殊景品は有価証券なので風営法２３条１項１号の禁止行為に違反しており、したがって違法性阻却の余地はありません。
なんか定期的に株を買わんやつはアホみたいな話出てくるけど、株を買わない人間は珍しくない。というか少し前まではまともな人間は株を買わないものだった。(自分は買う派だがこれは単に山崎元を信用しているに過ぎない)
ここ10年くらいで便利でまともなネット証券が普及してくれたけど、昔の対面式証券は本当にクソだった。どれくらいクソだったかというと「ノムラ證券残酷物語」でもググって読んでみてほしい。はめ込みだのなんだの一般の客なんてゴミ扱いで、それで恐ろしいことにこの会社が業界トップなんだわ。つまりはそういう業界。昔はヤクザとかお得意さんに損失補填なんてものあった。年配の人間なら身の回りみたらクソみたいな株だの投資信託など買わされている人を見かけるのはよくある。そら株なんか胡散臭いと思うのが普通。
株買うデメリットに株価が気になるというのがある。これは個人差が大きいから正直人による。自分は気になる派だからつい見てしまう。まともなネット証券が増えたのはいいことだが、いつでも株価を見られてしまうというのは割とデメリット大きい。株価下がって○万円損したら、なんか今日一日タダ働きかよ、みたいな気分になってついつい散漫になるし、そのそも株価見るだけで集中切れるから仕事能力にデバフかかる。出入りの若い業者と雑談してたら、株の話になったので聞いてみたけど、やっぱり業者のあんちゃんも気になるようで「実は作業中も隠れてこっそり見てるっス」とか言ってた。おいおい…(人のことは言えないが)。いくら長期的にはプラスの可能性高いっていっても、含み損抱えてるとストレスフルだし、不況来たらもう毎日市況かぶ全力2階建見て、他人の損みて気分紛らわすしかないんだよなあ。
「投資と投機は違う」とかいうけどさ、投資にギャンブル性があるのは否定できないわけで、ギャンブルや賭博の定義を見ると
https://kurihama.hosp.go.jp/hospital/case/gamble_case.html
https://keiji-pro.com/columns/184/
まあ株式購入なんていうのは法にには触れないがガッツリ賭博要素があるのは否定できない。やってはいけない、とまでは思わないが、ネットで株始めて、株式購入→信用取引→FX→CFDみたいに順調に?ギャンブル要素の強い方へ流れていく危険性って割と無視できないと思うから、あんまり人には勧められるような話ではないとは思う。
だいたい「投資はプラスサムで投機はゼロ/マイナスサム!」とかいうけどさ、証券会社の手数料分はテラ銭取られるからマイナスぶんはあるし、無配ならゼロサムじゃん。経済成長率0.5%とかの状況で2%の手数料取る銀行系証券会社の国内投資信託なんてのは実質ゼロサムじゃなかろうか。
とにかく株はギャンブル要素がある以上、向き不向きがあるもの(好きすぎても嫌いすぎてもダメ)なので、そんなに文句なしに勧められるようなものではないと言いたい。
第三章 国民の権利及び義務
第十四条 すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。
すべてのＸについて、ＸはＰされない（１４条）。
Ｘたる要件はＱである（１０条）。
憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定は，事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱いを禁止する趣旨であると解すべきことは，当裁判所の判例とするところである＜略＞
憲法１０条は，「日本国民たる要件は，法律でこれを定める。」と規定し，これを受けて，国籍法は，日本国籍の得喪に関する要件を規定している＜略＞このようにして定められた日本国籍の取得に関する法律の要件によって生じた区別が，合理的理由のない差別的取扱いとなるときは，憲法１４条１項違反の問題を生ずることはいうまでもない。
http://www.cc.matsuyama-u.ac.jp/~tamura/kokusekihouiekennzennbunn.htm
憲法第１０条は「日本国民たる要件は、法律でこれを定める」とありますが，そのことは，この「法律」が憲法第１４条に反する差別的なものであってもよいということを意味していません。法律を作る国会議員が，そのような憲法論の基礎の部分を理解されていないようでは困ってしまいます。
【むしろ，自民党が心配】
http://benli.cocolog-nifty.com/la_causette/2008/11/post-8c0c.html
