Frumvarp Þorgerðar Katrínar Gunnarsdóttur utanríkisráðherra um bókun 35 við EES-samninginn gengur út á það að lögfest verði að innleitt regluverk frá Evrópusambandinu í gegnum samninginn gangi framar löggjöf sem á sér innlendan uppruna. Verði frumvarpið að lögum verður þannig til ný forgangsregla í íslenzkum rétti sem miðast mun við það eitt að um sé að ræða innleitt regluverk frá sambandinu.
Virtir lögspekingar eins og Markús Sigurbjörnsson, fyrrverandi forseti Hæstaréttar, hafa bent á að ekki hafi að ástæðulausu verið gengið frá málum varðandi bókun 35 með þeim hætti sem gert var þegar Ísland gerðist aðili að EES-samningnum fyrir rúmum 30 árum síðan. Annað hefði einfaldlega farið gegn fullveldisákvæðum stjórnarskrár lýðveldisins. Til að mynda fjallaði Markús um málið í afmælisriti EFTA-dómstólsins árið 2015 þar sem hann sagði meðal annars í íslenzkri þýðingu:
„Staðreyndin er hins vegar sú að ekki var mögulegt að ganga lengra innan þess ramma sem stjórnarskrá Íslands setur. Stjórnarskráin gerir hvorki ráð fyrir því að takmarka megi fullveldi lýðveldisins með framsali löggjafarvalds til alþjóðastofnana né að landslög, sem byggjast á alþjóðlegum skuldbindingum eins og EES-samningnum, geti eingöngu af þeim sökum öðlast ríkari stöðu en önnur almenn löggjöf.“ Og áfram:
„Með öðrum orðum gerir stjórnarskráin ekki ráð fyrir því að árekstur á milli ákvæða almennra laga verði leystur með öðrum hætti en beitingu viðurkenndra lögskýringarreglna og veitir löggjafanum hvorki vald né svigrúm til þess að veita tilteknum almennum lögum alfarið forgang gagnvart öðrum.“ Með frumvarpi utanríkisráðherra verður almennum lögum sem eiga uppruna sinn hjá Evrópusambandinu einmitt alfarið veittur forgangur gagnvart öðrum slíkum lögum.
Reglur ESB verði að „ofurlögum“
Hið sama á meðal annars við um Jón Steinar Gunnlaugsson, hæstaréttarlögmann og fyrrverandi hæstaréttardómara, sem til að mynda ritaði eftirfarandi 18. apríl 2023 á vefinn Jsg.is: „Að mínum dómi er ljóst að efni fyrrgreinds frumvarps stenst ekki fullveldisrétt þjóðarinnar sem allir virðast vera sammála um að felist í stjórnarskránni. Það er því ástæða til að benda ríkisstjórn Íslands á að ekki er unnt að samþykkja nefnt frumvarp sem lög í landinu nema fyrst hafi stjórnarskránni verið breytt í þá veru að heimila svona lagasetningu.“
Komið var einnig til dæmis inn á þetta sama í grein sem Stefán Már Stefánsson, lagaprófessor emeritus, ritaði í Morgunblaðið 17. febrúar þar sem hann sagði meðal annars að það kynni að vera áleitin spurning hvort Alþingi gæti að óbreyttri stjórnarskrá sett almenn lög um forgang tiltekinna almennra laga gagnvart öllum öðrum lögum. Varhugavert væri þess utan að setja almenna og opna forgangsreglu án þess að fyrir lægi hvaða áhrif það hefði á þá löggjöf sem þegar væri í gildi. Það kynni að valda réttaróvissu hvaða áhrif slík forgangsregla hefði í þeim efnum.
Stefán fjallaði síðast um málið í grein í Morgunblaðinu 15. október þar sem hann sagði álitamál hvort löggjafinn gæti „eftir gildandi stjórnarskrá búið til „ofurlög“ sem gangi fyrir öllum öðrum lögum á víðtæku sviði, jafnt eldri sem yngri og án nokkurs tllits til almennra reglna um skýringu réttarheimilda, og sett þau almennu lög stalli ofar en öll önnur almenn lög, í einhverju tómarúmi á milli almennra laga og stjórnarskrár. Í öðru lagi er álitamál hvort EES-regla sem ryður burt ósamrýmanlegu ákvæði íslenzkrar löggjafar á víðtæku sviði, þar sem fyrirsjáanleiki er oft ekki mikill, standist íslenzkar stjórnskipunarreglur,“ og enn fremur:
„Forgangsáhrif snúast um lagaáhrif tiltekinna laga gagnvart öðrum gildandi lögum þegar orð þeirra eða merking eru ósamrýmanleg. Í þeirri stöðu gilda þau lög sem teljast hafa forgang en hin lögin víkja og gilda ekki. Ef veita á lögum sem stafa frá erlendu réttarkerfi forgang í umtalsverðum mæli með lagareglum kynni slíkt að fela í sér framsal löggjafarvalds sem væri andstætt fyrirmælum 2. gr. stjórnarskrárinnar. Ekki bætir úr ef reglur um þetta eru ekki skýrar.“
Við þetta má bæta að fram kom meðal annars í minnisblaði utanríkisráðuneytisins til utanríkismálanefndar Alþingis árið 2020 að lagabreyting, líkt og frumvarpið kveður á um, væri tæplega möguleg án veigamikillar stjórnarskrárbreytingar sem óvíst væri að þjóðin féllist á en fjallað var um minnisblaðið í umfjöllun Andrésar Magnússonar blaðamanns um málið í Morgunblaðinu 26. apríl 2023. Með öðrum orðum var það niðurstaða sjálfs ráðuneytis Þorgerðar Katrínar að málið stæðist líklega ekki stjórnarskrána.
Málið fari til EFTA-dómstólsins
Með öðrum orðum má ljóst vera að forsenda þess að hægt sé að samþykkja frumvarp utanríkisráðherra er að stjórnarskránni verði fyrst breytt þannig að hún heimili það valdaframsal sem það kveður á um. Í bezta falli fyrir þá sem vilja samþykkja frumvarpið er vægast sagt umdeilt á meðal lögspekinga hvort frumvarpið stenzt stjórnarskrána. Breið samstaða hlýtur í það minnsta að geta skapazt um það að stjórnarskráin verði allavega látin njóta vafans í þeim efnum. Hafa má í huga að hvað sem líði dómum Hæstaréttar Íslands breytir hann ekki stjórnarskránni.
Kæmi til þess að frumvarpið næði ekki fram að ganga og málið færi hugsanlega í framhaldinu fyrir EFTA-dómstólinn væri það versta sem gæti gerzt að dómstóllinn kæmist að þeirri niðurstöðu að verða yrði við kröfu Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) um að lögfest væri að innleitt regluverk frá Evrópusambandinu í gegnum EES-samninginn gengi framar en löggjöf sem á sér innlendan uppruna. Með öðrum orðum nákvæmlega það sem frumvarpið felur í sér. Uppfyllti það ekki kröfu ESA segir það sig sjálft að stofnunin myndi á ný hóta samningsbrotamáli fyrir EFTA-dómstólnum.
Fari málið fyrir EFTA-dómstólinn er allavega möguleiki á því að niðurstaðan verði Íslandi hagfelld en verði frumvarpið samþykkt verða þeir möguleikar ljóslega að engu gerðir. Með öðrum orðum er um fyrirfram uppgjöf að ræða eftir að haldið hafði áður verið uppi vörnum í málinu árum saman. Samstaða ætti að geta náðst um það að málið fari til EFTA-dómstólsins og varnir teknar upp að nýju óháð afstöðu til þess. Í því felst ekki andstaða við EES-samninginn heldur er með því verið að nýta þau verkfæri sem felast í samningnum til þess að leiða mál til lykta og fá úr þeim skorið. Þeir sem hlynntir eru frumvarpi utanríkisráðherra óttast varla þá leið telji þeir málstað sinn réttan.
Höfundur er sagnfræðingur og alþjóðastjórnmálafræðingur (MA í alþjóðasamskiptum með áherzlu á Evrópufræði og öryggis- og varnarmál)
